关于商标显著性的认识

从整体上理解法9条规定，商标的显著性不仅包含识别性，还包含与其他商标的区别性，即商标区分商品（服务）的来源。但显著性是一个抽象的不确定的法律概念，商标法不可能穷尽商标缺乏显著性的情形。因此，我国商标局在商标审查实践的基础上，制订了商标显著性审查标准，在商标审查标准中，商标显著特征的判定应当综合考虑构成商标的标志本身（含义、呼叫和外观构成）、商标指定使用商品、商标指定使用商品的相关公众的认知习惯、商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素。

商标具备识别性是其获得注册保护的前提条件，如果“商标”缺乏识别性，就不能承担其区分商品或者服务来源的功能，也不能达到与他人商品相区别的效果。

商标具备识别性是其获得注册的前提条件，但能否获准注册，还取决于是否具有区别性。商标注册申请的实质审查中，不仅审查商标的识别性，还审查其区别性。如果申请注册的商标缺乏区别性，即与他人在先注册或者初步审定的商标构成相同或者类似商品上的相同或者近似商标的，则驳回该商标注册申请；如果申请注册的商标具备识别性的，则予以初步审定并刊登公告。但在商标注册申请的实质审查中，商标局有关商标区别性和混淆性的判断只是一种可能性判断，难以顾及实际使用情况。然而在异议、评审、侵权案件查处等行政程序和侵权诉讼程序中，尤其应根据被异议人、被申请人和被告一方的请求，综合考虑其商标构成及实际使用情况，是否因商标知名度的提高使商标显著性获得提升，从而就其是否通过使用已取得区别性做出判断，因此商标的区别性可以通过实际使用获得。但这里所说的通过使用使商标显著性提升，是指通过较长时间使用、商标已建立较高市场声誉和形成相关公众群体，并且应当达到相关公众客观上不会将其和其他在先注册商标相混淆的程度。